Não recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações próprias, ainda que tenham sido devidamente declaradas ao Fisco foi considerado crime pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).
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Por seis votos a três, os ministros da Terceira Sessão do STJ negaram um pedido de Habeas Corpus de empresários que não pagaram valores declarados do tributo, depois de repassá-los aos clientes. Tal prática foi considerada apropriação indébita tributária, com pena de seis meses a dois anos de detenção mais pagamento de multa.
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De acordo com o ministro Rogerio Schietti Cruz, relator do caso, em qualquer hipótese de não recolhimento, comprovado o dolo, ou seja, a intenção, configura-se o crime previsto no artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990, que dispõe sobre crimes contra a ordem tributária.
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Ainda conforme o relator, a prática deve ser considerada crime para não prevalecer, entre o empresariado, o entendimento de que é muito mais vantajoso deter valores do tributo do que se submeter a empréstimos no sistema financeiro. Medida, acrescentou, que traz prejuízos aos Estados.
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No caso que serviu como paradigma para que o assunto fosse debatido, duas pessoas que deixaram de recolher, no prazo legal, o valor do ICMS buscavam a concessão de um habeas corpus após serem denunciados pelo Ministério Público de Santa Catarina (MP-SC) como incursos no artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990.
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A defesa alegava que o ICMS, apesar de não ter sido recolhido, havia sido declarado ao Fisco e, por isso, a ação não caracterizaria crime, mas mero inadimplemento fiscal.
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De acordo com o ministro Schietti, porém, para a configuração do delito de apropriação indébita tributária – tal qual se dá com a apropriação indébita em geral – “o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade”. Este declara ser inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico, “notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso”. Para ele, eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar “há que ser esclarecida com a instrução criminal”.
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Essa decisão, por sua vez, pode gerar um impacto muito grande entre empresários brasileiros, pois abre um precedente para que o Fisco e Ministério Público usem a decisão, de maneira irrestrita, a partir de agora.
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A sonegação de impostos sempre foi considerada crime contra a ordem tributária. E, a partir de agora, pelo julgamento, a responsabilização acontece também para o contribuinte deixa de recolher o tributo, mesmo que ele o tenha declarado. Enfim, essa é uma decisão polêmica e que ainda deve gerar bastante discussão, mas que todos os contribuintes devem ficar atentos.
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Fonte: Valor Econômico (https://www.valor.com.br/legislacao/5765929/stj-decide-que-e-crime-nao-recolher-icms-declarado)
