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Por 6 votos a 4, o Plenário do STF decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A Presidente do tribunal utilizou como principal argumento o fato de o ICMS não ser uma receita própria, mas um valor repassado ao Estado. Por conta disso, não seria possível incluir o imposto no conceito de faturamento, que é a base de cálculo do PIS e da Cofins.
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Por fim, o STF determinou a seguinte tese: “ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins”.
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A maior expectativa do julgamento era em relação a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão do Supremo. De um lado, em sustentação oral, a Fazenda Nacional propôs uma modulação “para frente”, para que a decisão passe a valer a partir de 1º de janeiro de 2018. Do outro lado, advogados torciam para que a modulação ocorresse nos moldes mais tradicionais do Tribunal, ou seja, que passasse a valer apenas para aqueles que já haviam ajuizado ação no Judiciário.
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No entanto, o STF não chegou nem a analisar a possibilidade de modulação. Isso porque, segundo a ministra Cármen Lúcia, a discussão depende de um pedido das partes, que deve ser feito por embargos de declaração, e não foi realizado pela Fazenda Nacional.
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A Fazenda afirmou que irá apresentar o recurso logo após a publicação do acórdão. Em seguida, a ministra Cármen Lúcia deverá pautar o processo para julgamento no plenário.
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Até que haja manifestação sobre a modulação dos efeitos pelo STF, os processos já ajuizados seguirão o curso normal, cuja decisão final deverá seguir o entendimento do STF, todavia, a restituição do imposto pago a maior só poderá ocorrer após o trânsito em julgado da ação de cada contribuinte.
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Ainda não há data definida para que o processo seja pautado. Porém, caso os ministros definam uma modulação “para frente”, o governo não precisaria devolver esse valor para os contribuintes.
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No entanto, se os Ministros seguirem o entendimento mais tradicional do STF, em que os pedidos de restituição só valeriam para aqueles que entraram com ação judicial, a Fazenda deverá restituir todos esses contribuintes pelos valores recolhidos a mais nos últimos cinco anos.
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Historicamente, o Supremo vem garantindo ressarcimento para quem ingressou com ação até o final do julgamento, então, entende-se que devido a não manifestação sobre a modulação dos efeitos o julgamento ainda não foi finalizado e em tese os contribuintes que ainda não ajuizaram ação, têm a oportunidade de questionar a recuperação dos impostos pagos indevidamente se ingressarem com ação até o julgamento da modulação dos efeitos.
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